El pasado 30 de enero, desde APDTIC participamos en una jornada organizada por AEDIPE GALICIA, en la que estuvimos abordando las diferentes casuísticas reales que se están dando con los nuevos derechos digitales que establece la LOPDGDD 3/2018 en el ámbito laboral.
Los puntos abordados que generaron más debate fueron los siguientes:
Dispositivos digitales y derecho a la intimidad de los trabajadores
Punto que se desarrolla en el artículo 87 de la LOPDGDD, y que reconoce un derecho a la intimidad de los trabajadores cuando utilicen dispositivos digitales puestos a su disposición por la empresa.
Esto quiere decir, que el empresario, por el mero hecho de que sea el propietario de los dispositivos que utilizan sus empleados no puede hacer un rastreo indeterminado a su gusto sin tener una justificación.
Como ejemplo y jurisprudencia que ha establecido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), resaltamos el Caso Barbulescu, que se trata de un caso en Rumanía en donde una empresa accedió al email de un empleado viendo todas sus conversaciones en los 3 últimos años. De esta sentencia del TEDH deriva el famoso “Test Barbulescu” que indica que debemos tener en cuenta los siguientes puntos:
- Información previa de la posibilidad de supervisión
- Alcance de la supervisión
- Grado de intrusión
- Justificación de la vigilancia y el acceso
- Inexistencia de medidas menos intrusivas
- Consecuencias de la supervisión para el empleado
- Uso de los resultados para las finalidades establecidas
- Ofrecimiento al empleado de las garantías adecuadas en el caso de medidas de carácter intrusivo
En definitiva, la recomendación y conclusión principal de este punto a una empresa es que debe tener una Política Interna donde regule bien:
- Uso de los dispositivos corporativos
- Uso de los dispositivos personales en horario laboral
- Posibilidad de establecer una Política “Bring Your Own Device” (BYOD) con los retos en seguridad de la información y privacidad que esto
Desconexión digital
Se trata de un derecho que se ha reconocido por primera vez en España con la entrada de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), en su artículo 88.
SI bien, en otros países como en Francia, ya a inicios del año 2017 vieron como se reconocía el derecho del trabajador a no responder emails del trabajo fuera del horario laboral salvo causas de fuerza mayor.
Lo que dice este art. 88 de la LOPDGDD es que se trata de un derecho que se aplica cuando se está fuera de la jornada laboral, para garantizar la conciliación de la vida laboral y personal/familiar de los trabajadores. Es decir, esto incluye el tiempo de descanso, los permisos y las vacaciones.
Videovigilancia y captación de sonido en el lugar del trabajo
Aunque muchas empresas piensan que es suficiente con un cartel informativo, advertir que la regla general establece que se debe informar siempre con carácter previo de esta medida, de forma expresa, clara y concisa.
Solo en determinados casos en los que se produzca un caso de comisión flagrante de acto ilícito, se podrá valorar suficiente si al menos existe un cartel informativo claramente visible. Aunque, debemos decir que ya existen sentencias contradictorias sobre este precepto, y será el Tribunal Supremo el que establecerá los límites.
Por ello, siempre se recomienda añadir este precepto como anexo al contrato laboral o en su caso, enviar una nota informativa a los empleados antes de adoptar estas medidas.
Hay que recalcar también que no está permitido grabar con sonido (regla general), salvo que la empresa pueda justificar que se trata de una medida proporcional (por ejemplo, por motivos de seguridad laboral). Y tampoco está permitido grabar en zonas de descanso o esparcimiento.
Por último, indicar que en este punto se expuso a debate el Caso de Mercadona, donde unas cajeras fueron grabadas robando con cámaras ocultas. Este caso también llegó a Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y terminó dándole la razón a la empresa, considerando que la privacidad de las cajeras no fue vulnerada porque se les vigiló poco tiempo y las grabaciones no se difundieron (es decir, se aplicó el test Barbulescu)
Geolocalización sobre dispositivos corporativos
La empresa únicamente puede utilizar sistemas de geolocalización para una función de control de las obligaciones laborales del trabajador. Para ello, será imprescindible informar con carácter previo, de forma expresa, clara e inequívoca, y de la posibilidad de ejercer sus derechos (acceso, rectificación, limitación al tratamiento y supresión).
Para adoptar esta medida, se recomienda siempre que la empresa someta esta medida a una ponderación, haciendo un juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad estricta.
En este caso se puso a debate el Caso Telepizza – Proyecto Traker, en donde la Audiencia Nacional estimó nulidad del sistema que obligaba a los repartidores a llevar su propio móvil para que los pedidos fueran geolocalizables, al considerar que la empresa cometió un manifiesto abuso del derecho empresarial.
Informe sobre los nuevos derechos digitales en el ámbito laboral (LOPDGDD)
Para profundizar sobre los derechos laboral que establece la LOPDGDD 3/2018 te recomendamos el siguiente informe que elaboramos con nuestros compañeros de HTO Abogados y Asesores Tributarios.
